EL DERECHO DE ACCESO AL EXPEDIENTE DEL CONCURSO

El procedimiento de acceso no se puede separar en la LCSP de la obligación de transparencia, ya que se admite expresamente que en los procedimientos de apertura de ofertas electrónicas no se publiquen la ofertas íntegramente. Este déficit de publicidad se entiende resuelto por medio del derecho de acceso -previa acreditación de la condición de interesado- al expediente contractual. Y esta faceta de la publicidad a veces resulta capital para recurrir un acuerdo de la mesa.

Recientemente vimos un expediente en que se asignan puntuaciones automáticas a las distintas ofertas económicas, pero sólo se publica la oferta adjudicataria. De modo que los distintos licitadores sólo pueden conocer su propia oferta y la adjudicataria y presumir la cuantía del resto. ¿Cómo pudimos el resto de licitadores comprobar si era correcta la adjudicación (que no lo era)?

A este respecto hay que partir por citar el art. 52 de la Ley, que regula de modo general el acceso al expediente:

“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.

2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial.

3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente”.

Lo anterior hay que conectarlo con el trámite de alegaciones a los restantes interesados del 56.3 y los límites del derecho de acceso del 133 de la LCSP:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en este procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo”.

El TARC en su Resolución 852/2014 decía:

En tanto dicho acceso tiene un carácter meramente instrumental (vinculado a la debida motivación de la resolución como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, tal y como se ha dicho antes) y dado que la forma habitual de dar conocimiento a los interesados de la motivación del acto adjudicando el contrato es la notificación del mismo, no sería imprescindible dar vista del expediente al futuro reclamante más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación plasmada en la notificación”.

En sentido similar, la Resolución 248/2015 amplía la casuística:

Alguno de los recurrentes también ha manifestado que el órgano de contratación no le ha permitido tener acceso al contenido completo del expediente incluso una vez efectuada la adjudicación, ocultándose, en particular, la documentación presentada por la finalmente adjudicataria, con lo que no ha sido posible rebatir adecuadamente los argumentos de los técnicos en el recurso. Pues bien, tal derecho encuentra su fundamento en la necesidad de conocer los elementos de juicio que han servido de fundamento al acto impugnado, por lo que debe ser considerado como de carácter subsidiario respecto de la obligación de notificar adecuadamente el mismo”.

Así pues, nos encontramos ante el problema práctico de que si queremos recurrir por ejemplo, una adjudicación irregular, es probable que nos tengamos que “lanzar” al contencioso con una mera sospecha, para lo que el actual régimen de costas puede llegar a ser disuasorio. Si estamos por debajo de la “suma gravaminis” del recurso especial, el recurso potestativo de reposición nos dará un “respiro” procesal, que no siempre es suficiente. En nuestro caso, la Administración resolvió el recurso con todo tipo de alegaciones, pero sin dar cuenta de cómo había puntuado las distintas ofertas. Eso sí, una vez obtenida vista del expediente en fase jurisdiccional, pudimos confirmar que las puntuaciones habían sido arbitrarias, pues no había una sola referencia al método empleado en la puntuación automática de las ofertas (aquella que no es meramente subjetiva, sino que debe responder a fórmulas o métodos aritméticos).

No obstante, si por cuantía estamos en un procedimiento verbal, nos podemos ver en el problema de tener que fundar la demanda en la falta de elementos de cálculo sin haber tenido aún vista del expediente (ya que en la tramitación del juicio verbal, el expediente se reclama tras presentarse la demanda, un absurdo del Legislador de 1998 en que la cuantía del juicio verbal era mucho menor que actualmente).

Si se da el caso, tendremos que hacer un esfuerzo argumentativo sobre la provocación de pleito de la Administración al impedirnos tener certeza de los hechos, e invocar la duda de hecho a efectos de la eventual desestimación para evitar la condena en costas. En más de una ocasión el TARC se ha referido a que las limitaciones del derecho de acceso al expediente no deben limitar su derecho a recurrir.

La Resolución 393/2016 recuerda que las limitaciones de acceso del 133 LCSP se deben referir a documentos verdaderamente secretos y calificados como tales por sus dueños (no como en nuestro caso, a una oferta económica) que pudieran contener secretos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia.

La 732/2016 recuerda el art. 70 de la Ley 39/2015, al que hay que añadir el 129.5 que a su vez se refiere al artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Carta al psicópata que inventó LexNET (II)

Tras publicar la primera parte de de esta serie, solicité trámite de información de acuerdo a lo previsto en los arts. 2.I.a, 4, 7.a, 12, 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

El art. 3 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, manda que los sistemas de identificación y autentificación se ajusten a lo previsto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, en el Reglamento UE n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, y en el propio RD.

En su punto 3 se remite a las Bases del Esquema judicial de interoperabilidad y seguridad. Para ello, todas las aplicaciones y sistemas que se utilicen para comunicarse con la Administración de Justicia deberán hacer uso de las guías de interoperabilidad y seguridad de las tecnologías de la información y las comunicaciones elaboradas por el Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica, en especial de las guías de documento y expediente judicial electrónico, así como de la de política de firma. Ciertamente las guías no son actos normativos sino instrucciones técnicas.

En concreto, el art. 6 bajo el epígrafe “Formas de identificación y autenticación” dice que serán válidos los sistemas de identificación electrónica y de firma electrónica que sean conformes a lo establecido por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, y el Reglamento UE n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE, y resulten adecuados para garantizar la identificación de los intervinientes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos). Y la Administración de Justicia podrá usar sistemas de identificación, autenticación y firma electrónica mediante el uso de claves concertadas reutilizando las plataformas del sector público administrativo estatal.

No existe razón jurídica para que no se pueda emplear el sistema centralizado Cl@ve, certificado electrónico de la FNMT o DNI digital con LexNET (hecha la salvedad de que es posible entrar con el c.e. FNMT pero no enviar los acuses de recibo de las notificaciones).

En realidad, es indiferente el sistema de identificación empleado, pues todos ellos identifican a la misma persona (LexNET permite el acceso a una docena de clases de personas aparte de los abogados). Efectivamente podemos entrar en LexNET con otros medios de identificación, pero sólo podemos decargar las notificaciones nuevas con la bendita tarjeta del Consejo. Así, no estamos ante una limitación técnica sino ante una restricción consciente.

Por otro lado, el uso de la tarjeta ACA es incompatible con la instalación de JAVA (aplicación de la compañía norteamericana Oracle) requerida para acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público (Ministerio de Hacienda) y el desbloqueo de la tarjeta ACA requiere la instalación de la aplicación BIT4ID de la compañía Universal Middleware, de la que desconozco si cumple requerimientos básicos de seguridad digital. Estas incompatibilidades son bien conocidas por el colectivo de abogados, que bajo el bienintencionado mantra de agilizar la Administración y en particular la de Justicia, obliga desde el 2 de abril de 2021 a quienes ejercemos una actividad profesional que requiera colegiación obligatoria, a relacionarnos exclusivamente por medios electrónicos con las Administraciones Públicas y en concreto, para los trámites y actuaciones que se realicen en el ejercicio de dicha actividad profesional (art. 14.2).

Con ello los abogados (en interés de los clientes) hemos perdido la posibilidad de presentar escritos urgentes a mano y el justiciable queda a merced de que la tarjeta y el software del lector funcionen o que Windows no se haya (auto) actualizado. Para ser abogado hoy en día se necesita un ordenador, un sistema operativo concreto, una conexión a internet con IP, un lector de tarjeta y la que en régimen de monopolio distribuye el Consejo de la Abogacía Española. Y paciencia, sobre todo mucha paciencia.

Imagino que el ciudadano medio ignora este caos, que nos es tan familiar a los abogados. Cada Sede digital implementa lo que le parece, a veces obligando a instalar software ajeno (caso de JAVA) incompatible con los portales de otras administraciones. Los abogados estamos familiarizados con el objeto Capicom, sabemos cuál es la última versión de Autofirma (un programa distribuido por el Ministerio de Hacienda bajo licencia GNU de código abierto) y cómo limpiar la caché de cuatro navegadores.

Así, es frecuente que un día el acceso a LexNET simplemente no funcione. Y los abogados hemos aprendido a reinstalar lo que toque sin hacernos otra pregunta que la de quién habrá diseñado un sistema tan deficiente, en perjuicio claro del justiciable y en fraude de la exposición de motivos del RD 1065/2015.

Cinco años llevamos usando LexNET y lejos de agilizarse, la Administración de Justicia está sumida en un caos extra, ya sea por falta de medios, de personal o de formación específica. El medio ambiente tampoco parece que se haya beneficiado, pues la mayoría de los juristas preferimos leer en papel, muchos juzgados requieren las copias tras la presentación de la demanda por LexNET, otros –los menos- y algunos fiscales y abogados del Estado se resisten al uso de LexNET.

Casi agotado el plazo de respuesta, me notificaron «se informa que el sistema LexNET no tiene restricciones que impidan tramitar los acuses de recibo de las notificaciones practicadas por medio de LEXNET con otros sistemas de certificación distintos de la tarjeta del Consejo General de la Abogacía, siempre y cuando se utilice un certificado cualificado conforme a lo establecido en el artículo 6 del RD Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. En base a esto, para el acceso y utilización del sistema LexNET a través de la interfaz web (https://lexnet.justicia.es), el certificado puede estar expedido por los prestadores incluidosen la lista de confianza de prestadores de servicios electrónicos de confianza (TSL), correspondiente a los prestadores que proporcionan servicios electrónicos de confianza elaborada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital».

Pues bien, decidido a escalar el problema nos hemos puesto hoy 16/6/22 a recopilar pantallazos de la alegada imposibilidad técnica y descubrimos con alborozo que ya se puede acusar recibo de las notificaciones con el c.e. de la FNMT (en el encabezado, consta acuse positivo). Sigue sin soportar Cl@ve, pero creo que es una gran noticia para los encargados de presentar los escritos en los despachos -en mi caso en particular en vía contencioso-administrativa.

Carta al psicópata que inventó LexNET (I)

El art. 3 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, manda que los sistemas de identificación y autentificación se ajusten a lo previsto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, en el Reglamento UE n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, y en el propio RD.

En su punto 3 se remite a las Bases del Esquema judicial de interoperabilidad y seguridad. Para ello, todas las aplicaciones y sistemas que se utilicen para comunicarse con la Administración de Justicia deberán hacer uso de las guías de interoperabilidad y seguridad de las tecnologías de la información y las comunicaciones elaboradas por el Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica, en especial de las guías de documento y expediente judicial electrónico, así como de la de política de firma. Ciertamente las guías no son actos normativos sino instrucciones técnicas.

En concreto, el art. 6 bajo el epígrafe “Formas de identificación y autenticación” dice que serán válidos los sistemas de identificación electrónica y de firma electrónica que sean conformes a lo establecido por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, y el Reglamento UE n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE, y resulten adecuados para garantizar la identificación de los intervinientes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos). Y la Administración de Justicia podrá usar sistemas de identificación, autenticación y firma electrónica mediante el uso de claves concertadas reutilizando las plataformas del sector público administrativo estatal.

No existe razón jurídica para que no se pueda emplear el sistema centralizado Cl@ave, certificado electrónico de la FNMT o DNI digital con LexNET (hecha la salvedad de que es posible entrar con el c.e. FNMT pero no enviar los acuses de recibo de las notificaciones).

En realidad, es indiferente el sistema de identificación empleado, pues todos ellos identifican a la misma persona (LexNET permite el acceso a una docena de clases de personas aparte de los abogados). Efectivamente podemos entrar en LexNET con otros medios de identificación, pero sólo podemos decargar las notificaciones nuevas con la bendita tarjeta del Consejo. Así, no estamos ante una limitación técnica sino ante una restricción consciente.

Por otro lado, el uso de la tarjeta ACA es incompatible con la instalación de JAVA (aplicación de la compañía norteamericana Oracle) requerida para acceder a la Plataforma de Contratación del Sector Público (Ministerio de Hacienda) y el desbloqueo de la tarjeta ACA requiere la instalación de la aplicación BIT4ID de la compañía Universal Middleware, de la que desconozco si cumple requerimientos básicos de seguridad digital. Estas incompatibilidades son bien conocidas por el colectivo de abogados, que bajo el bienintencionado mantra de agilizar la Administración y en particular la de Justicia, obliga desde el 2 de abril de 2021 a quienes ejercemos una actividad profesional que requiera colegiación obligatoria, a relacionarnos exclusivamente por medios electrónicos con las Administraciones Públicas y en concreto, para los trámites y actuaciones que se realicen en el ejercicio de dicha actividad profesional (art. 14.2).

Con ello los abogados (en interés de los clientes) hemos perdido la posibilidad de presentar escritos urgentes a mano y el justiciable queda a merced de que la tarjeta y el software del lector funcionen o que Windows no se haya actualizado ese día. Para ser abogado hoy en día se necesita un ordenador, un sistema operativo concreto, una conexión a internet con IP, un lector de tarjeta y la tarjeta que en régimen de monopolio distribuye el Consejo de la Abogacía Española y paciencia, sobre todo mucha paciencia.

Imagino que el ciudadano medio ignora este caos, que nos es tan familiar a los abogados. Cada Sede digital implementa lo que le parece, a veces obligando a instalar software ajeno (caso de JAVA) incompatible con los portales de otras administraciones. Los abogados estamos familiarizados con el objeto Capicom, sabemos cuál es la última versión de Autofirma (un programa distribuido por el Ministerio de Hacienda bajo licencia GNU de código abierto) y cómo limpiar la caché de cuatro navegadores.

Así, es frecuente que un día el acceso a LexNET simplemente no funcione. Y los abogados hemos aprendido a reinstalar lo que toque sin hacernos otra pregunta que la de quién habrá diseñado un sistema tan deficiente, en perjuicio claro del justiciable y en fraude de la exposición de motivos del RD 1065/2015.

En el paroxismo de este «proceso de digitalización», los profesionales estamos obligados a comunicarnos electrónicamente, pese a que muchas administraciones no han desarrollado sedes electrónicas y a medida que las implementan, surgen nuevas incompatibilidades por una falta de crietrio conjunto; por un afan de «parecer» digitales sin serlo.

Cinco años llevamos usando LexNET y lejos de agilizarse, la Administración de Justicia está sumida en un caos extra, ya sea por falta de medios, de personal o de formación específica. El medio ambiente tampoco parece que se haya beneficiado, pues la mayoría de los juristas preferimos leer en papel, muchos juzgados requieren las copias tras la presentación de la demanda por LexNET, otros –los menos- y algunos fiscales y abogados del Estado se resisten al uso de LexNET.

Pero llegados a un punto en que el sistema de autenticación por medio de certificados está obsoleto (teclear un DNI y recibir un código de un solo uso por SMS), cabe preguntarse por qué seguimos sometidos al monopolio de la tarjeta ACA cuando la norma expresamente prevé que “se puedan usar sistemas de identificación, autenticación y firma electrónica mediante el uso de claves concertadas reutilizando las plataformas del sector público administrativo estatal” y el sistema actual ha demostrado vulnerabilidades graves en materia de seguridad a la vez que es extremadamente complicado de usar (el cuestionario estadístico, cada vez de complica más y es la causa más frecuente de inadmisión de escritos pese a que carece de utilidad jurídica).