El art. 150 LCSP prevé la ficción de que el adjudicatario retira su oferta en caso de no atender en plazo el requerimiento de la mesa de contratación de aportar certificación de medios, solvencia y constitución de garantía: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.
No es infrecuente que transcurra el plazo, o se aporte la documentación incompleta y la mesa requiera al siguiente licitador en la clasificación, incluso reteniendo la parte de fianza del primero. Lo que planteamos es si esa penalidad del 3%, destinada a garantizar la seriedad de las ofertas -que no se hagan ofertas irrazonables que puedan resultar adjudicatarias por proponer condiciones imposibles- generen a la Administración un coste indebido. Otras veces sin embargo, el órgano de contratación desconoce que el plazo de diez días puede resultar corto en algunos supuestos, o en fin se abre un debate sobre la suficiencia de la documentación presentada. La casuística es amplia, pero por citar un ejemplo, pensemos en que se requiere aportar un documento cuya expedición lleva solicitada muchos meses y el retraso en aportarlo no depende del licitador.
El TARC ha tratado esta misma cuestión en varias ocasiones. Por ejemplo, su Resolución 497/2022 se centraba en si la aplicación del supuesto de penalización debe ser automática. El recurrente planteó que debe atender a la voluntad del licitador de cumplir el requerimiento en sus justos términos y su posible falta de claridad. El TARC enumera diferentes supuestos: la retirada voluntaria e injustificada de la oferta (la denominada “autoexclusión”) con cita de la Resolución 15/2022.
Otro supuesto es el de retirada de la oferta por retrasos en la adjudicación prevista en el 158.4 LCSP algo que se puede incluso justificar por compromisos posteriores con otras administraciones, no pudiendo la actividad mercantil -y el pago de proveedores y trabajadores a expensas de los retrasos del órgano de contratación, algo lamentablemente frecuente, que fue tratado en la RTARC 159/2022.
Distinto resultado produce la aportación de documentación falsa (RTARC 202/2022). Recientemente un concurso en la provincia de Madrid ha tenido este mismo efecto al considerar la mesa que la aportación de certificados ampliados en el trámite del art. 150 con respecto a los contenidos en la oferta, es equiparable y merece la exclusión del licitador. No se trataba de certificados falsos, sino ampliados en nuevas versiones.
También el TARC ha tratado el incumplimiento total del requerimiento del artículo 150.2 de la LCSP. Aunque incluso este supuesto es matizable, como en un caso que hemos tenido recientemente en que el emplazamiento fue realizado por puesta a disposición del requerimiento en la plataforma, pero no hay constancia del envío por email del aviso, ni de su recepción (art. 41.1 L39/2015).
Fuera de los supuestos mencionados, que ya hemos visto que pueden caber muchas matizaciones, la RTARC 497/2022 entiende que la imposición de penalidad del 3% no puede ser automática. Soslayando que incluso aquellos cuatro supuestos son matizables, en realidad el criterio expresado no difiere mucho del de la más reciente RTARC 1043/2022 y se centra en diferenciar entre un incumplimiento total o grave del requerimiento imputable al licitador y su cumplimiento defectuoso o imperfecto.
En conclusión, resulta importante a estos efectos que la resolución que impone la penalidad exprese hacerlo de forma automática o ello se infiera de su redacción y confrontarlo con los indicios de voluntad de cumplimiento o de interés real del adjudicatario. Un argumento novedoso puede ser la inmoralidad de colocar al adjudicatario en peor situación que a los licitadores que inicialmente carecían de ninguna documentación de su capacidad para contratar o de solvencia técnica o económica y han obtenido peor puntuación. No se puede pretender que quien por distintas razones es incapaz de aportar un documento en plazo, deba afrontar una penalidad frente a quien licita por mero entretenimiento o para tantear el resto de ofertas. En la práctica sabemos que mucha de la documentación requerida tarda meses en expedirse, por lo que los licitadores se ven con frecuencia obligados a ofertar con la expectativa de recibir los justificantes a tiempo y en estos casos, un concurso ágil y una adjudicación rápida pueden convertirse en un inconveniente. Sea cual fuere el caso, la defensa del adjudicatario penalizado debe centrarse en un esfuerzo argumentativo sobre su buena fe.