El procedimiento de acceso no se puede separar en la LCSP de la obligación de transparencia, ya que se admite expresamente que en los procedimientos de apertura de ofertas electrónicas no se publiquen la ofertas íntegramente. Este déficit de publicidad se entiende resuelto por medio del derecho de acceso -previa acreditación de la condición de interesado- al expediente contractual. Y esta faceta de la publicidad a veces resulta capital para recurrir un acuerdo de la mesa.
Recientemente vimos un expediente en que se asignan puntuaciones automáticas a las distintas ofertas económicas, pero sólo se publica la oferta adjudicataria. De modo que los distintos licitadores sólo pueden conocer su propia oferta y la adjudicataria y presumir la cuantía del resto. ¿Cómo pudimos el resto de licitadores comprobar si era correcta la adjudicación (que no lo era)?
A este respecto hay que partir por citar el art. 52 de la Ley, que regula de modo general el acceso al expediente:
“1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.
2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial.
3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente”.
Lo anterior hay que conectarlo con el trámite de alegaciones a los restantes interesados del 56.3 y los límites del derecho de acceso del 133 de la LCSP:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en este procedimiento de licitación o en otros posteriores.
El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.
El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo”.
El TARC en su Resolución 852/2014 decía:
“En tanto dicho acceso tiene un carácter meramente instrumental (vinculado a la debida motivación de la resolución como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, tal y como se ha dicho antes) y dado que la forma habitual de dar conocimiento a los interesados de la motivación del acto adjudicando el contrato es la notificación del mismo, no sería imprescindible dar vista del expediente al futuro reclamante más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación plasmada en la notificación”.
En sentido similar, la Resolución 248/2015 amplía la casuística:
“Alguno de los recurrentes también ha manifestado que el órgano de contratación no le ha permitido tener acceso al contenido completo del expediente incluso una vez efectuada la adjudicación, ocultándose, en particular, la documentación presentada por la finalmente adjudicataria, con lo que no ha sido posible rebatir adecuadamente los argumentos de los técnicos en el recurso. Pues bien, tal derecho encuentra su fundamento en la necesidad de conocer los elementos de juicio que han servido de fundamento al acto impugnado, por lo que debe ser considerado como de carácter subsidiario respecto de la obligación de notificar adecuadamente el mismo”.
Así pues, nos encontramos ante el problema práctico de que si queremos recurrir por ejemplo, una adjudicación irregular, es probable que nos tengamos que “lanzar” al contencioso con una mera sospecha, para lo que el actual régimen de costas puede llegar a ser disuasorio. Si estamos por debajo de la “suma gravaminis” del recurso especial, el recurso potestativo de reposición nos dará un “respiro” procesal, que no siempre es suficiente. En nuestro caso, la Administración resolvió el recurso con todo tipo de alegaciones, pero sin dar cuenta de cómo había puntuado las distintas ofertas. Eso sí, una vez obtenida vista del expediente en fase jurisdiccional, pudimos confirmar que las puntuaciones habían sido arbitrarias, pues no había una sola referencia al método empleado en la puntuación automática de las ofertas (aquella que no es meramente subjetiva, sino que debe responder a fórmulas o métodos aritméticos).
No obstante, si por cuantía estamos en un procedimiento verbal, nos podemos ver en el problema de tener que fundar la demanda en la falta de elementos de cálculo sin haber tenido aún vista del expediente (ya que en la tramitación del juicio verbal, el expediente se reclama tras presentarse la demanda, un absurdo del Legislador de 1998 en que la cuantía del juicio verbal era mucho menor que actualmente).
Si se da el caso, tendremos que hacer un esfuerzo argumentativo sobre la provocación de pleito de la Administración al impedirnos tener certeza de los hechos, e invocar la duda de hecho a efectos de la eventual desestimación para evitar la condena en costas. En más de una ocasión el TARC se ha referido a que las limitaciones del derecho de acceso al expediente no deben limitar su derecho a recurrir.
La Resolución 393/2016 recuerda que las limitaciones de acceso del 133 LCSP se deben referir a documentos verdaderamente secretos y calificados como tales por sus dueños (no como en nuestro caso, a una oferta económica) que pudieran contener secretos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia.
La 732/2016 recuerda el art. 70 de la Ley 39/2015, al que hay que añadir el 129.5 que a su vez se refiere al artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.