La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 610/2013 de 26 de septiembre de 2013 (rec. 1059/2011) cerró uno de los asuntos más importantes del despacho, no sólo por importe sino porque abrió una línea jurisprudencial en el derecho urbanístico.
El origen del pleito estaba en la recalificación de unos terrenos agrícolas en los que posteriormente se construyó un complejo de 423 viviendas que resultaron vendidas entendiendo que la licencia de primera ocupación había sido concedida por silencio positivo, ya que el TSJ de Castilla-León había declarado la nulidad de la orden 256/2003, de 10 de marzo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, por vulnerar el ordenamiento urbanístico [1]
Nuestro cliente era un matrimonio que había adquirido una vivienda en promoción como forma de canalizar su ahorro. Llegado el momento de escriturar solicitaron copia de la licencia de primera ocupación, descubriendo que la recalificación del terreno había sido declarada nula por el TSJ. La promotora ejecutó la cláusula de vencimiento inmediato y reclamó al matrimonio el pago completo del piso con su penalización e intereses.
En casación denunciamos infracción del artículo 242.2 del TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el RDL Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que negaba la posibilidad de adquirir por silencio licencias contrarias a la legislación o el planeamiento. Denunciamos así mismo infracción del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que regulando el supuesto del silencio establecía la excepción de que las solicitudes contradijeran una norma con rango de Ley o el Derecho europeo.
Durante todo el procedimiento, la promotora alegó que la nulidad de la Orden FOM declarada por la STSJCL no obstaba volver a recalificar, lo que de hecho era tristemente un uso corriente de muchos ayuntamientos. Sin embargo y pese a que el TS tiene reiterado que la casación no abre una tercera instancia que permita revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación (por todas STS 797/2011, de 18 de noviembre), el recurso cumple la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión de hecho (STS 532/2008, de 18 de julio, 142/2010, de 22 de marzo y 153/2.010, de 16 de marzo), lo que permite integrar los hechos juzgados en apelación con el dato jurídico novedoso como fue que mientras se tramitaba el pleito la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo había dictado Sentencia el 28/6/2011 que confirmó la nulidad de la Orden FOM 256/2003, de 10 de marzo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León.
Con aquella base, el Tribunal Supremo entró a conocer del recurso, estimado íntegramente las alegaciones que efectuamos en él y reiterando que nunca el art. 43.2 LPA puede amparar la adquisición por silencio administrativo licencias en contra del ordenamiento urbanístico y citando como aplicable la doctrina anterior a su modificación (STSS 30/1/02, rec. 9239/97, 15/10/02, rec. 11.763/98, 17/11/03, rec. 11768/98, 26/3/04, rec. 4021/01, 3/12/05 rec. 6660/02, 31/10/06 rec. 3289/03, 17/10/07 rec. 9828/03 y de la misma fecha, rec 9397/03). En los días siguientes, el TS dictó varias sentencias en el mismo sentido, lo que creó Jurisprudencia.
A diferencia de lo que estimó la Sentencia de apelación, para un comprador no experto se había creado una apariencia de ilegalidad no sólo por el aumento de aprovechamiento residencial de la finca, sino muy en concreto de las licencias de él derivadas o cuando menos, una duda de Derecho sobre su legalidad. Así mismo, la sentencia de apelación había obviado la doctrina de la STS dictada en interés de Ley el 28/1/2009 por la Sala de lo Contencioso (Sección 5ª, Recurso 45/2007), que resuelve precisamente la disfunción que consistía en beneficiarse de la validez de las licencias de primera ocupación concedidas por silencio positivo, “en contra de lo establecido categóricamente por el artículo 242.6 del TR de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por RD 1/1992, de 26 de junio, así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan, (y que) es errónea y gravemente dañosa para los intereses generales por cuanto genera, al tener que ser aplicada por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo del territorio, una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de tanta trascendencia social como es el urbanismo”
[1] La Orden FOM 256/2003 permite conocer que de un total de 23.043 m2 de superficie del solar con un 75% de uso industrial a fecha de aprobarse, se modificaba el aprovechamiento a una equivalencia para uso residencial del 37,5%: “Se propone por tanto la localización de todo el aprovechamiento susceptible de apropiación por los propietarios (Ebro Agrícolas) correspondientes a las dos fincas de la Modificación propuesta, es decir 45.644 m2 edificables en Residencial R1, dentro de la parcela actualmente ocupada por Piensos C.I.A., y por tanto, «el trasvase» a esta finca de los aprovechamientos privados correspondientes a la finca de Azucarera Santa Victoria. El realidad, lo que se trataría es de un aumento de la edificabilidad actual convertida a Residencial, es decir de 8.645 m2 a una edificabilidad de 45.644 m2, por tanto, 36.999 m2 de incremento. La parcela por tanto se considera como suelo urbano consolidado, por poseer los servicios urbanos suficientes. Se prevén cesiones de Espacios Libres públicos (ELP) y Equipamientos (EQ) en proporción superior a la aplicación de 15 m2/100 m2 residenciales al incremento de edificabilidad (5.549,85 m2), destinando 5.802,74 m2 al sistema local de ELP y 6.440,36 m2 al sistema local de EQ (uso deportivo privado al aire libre). En la Modificación propuesta, se establece un aumento de 4.253,14 m2 en ELP y EQ en correspondencia con un aumento de la edificabilidad de 28.354,25 m2 diferencia entre la edificabilidad nueva residencial y la anterior industrial. Sin embargo, se deben comparar las edificabilidades en el mismo uso residencial, y por tanto sólo se deducirán de la cifra propuesta 8.645 m2, resultantes de convertir los 17.289,75 m2 actuales en uso industrial a residencial. Por tanto, si aplicamos un estándar de 15 m2/100m2 de uso predominante, resulta un total de 5.549,85 m2 mínimos para el sistema local de Espacios Libres Públicos, y otro tanto para el sistema local de Equipamientos”.